L’actualité du mois de septembre 2025 bruisse de déclarations, souvent malheureuses sur l’Etat de droit. Le débat sur le sujet est loin d’être nouveau mais il connait un regain depuis au moins deux ans et, force est de constater que les prises de position de ses défenseurs et ses contempteurs n’ont pas permis pour l’instant d’apaiser un débat de plus en plus clivant.
Deux précédents articles de ce site (141 et 142) s’inscrivent dans ce débat. En traitant de l’élargissement des prérogatives d’interprétation du Conseil Constitutionnel conduisant dans les faits à l’exercice d’un pouvoir normatif autonome avec l’intégration de la notion de « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (PFRLR) » ils rappellent la genèse de cet élargissement qualifié de « coup d’État juridique » par l’un de ses présidents les plus éminents, Robert Badinter.
Il est néanmoins difficile de qualifier de dérive antidémocratique une évolution qui a été acceptée et parfois encouragée par les parlementaires de tous bords. Le péché originel n’est pas la dérive, qui est une conséquence, mais le refus de la classe politique et notamment des partis d’éluder le débat sur la démocratie qui, telle qu’elle nous est proposée, n’est pas définie alors que nous vivons de grands bouleversements géopolitiques et sociétaux et que nous nous trouvons dans un environnement dématérialisé et débridé avec des citoyens ne disposant plus du savoir indispensable pour prendre conscience de l’importance de l’effacement du réel…Nous sommes aujourd’hui face à une réalité aboutissant à ce que de plus en plus de personnes considèrent que la liberté et la démocratie se résument à ce que chacun dise ce qui lui plait, ce qu’il veut et in fine lui apporte un avantage…
Pour en revenir à l’Etat de droit, il est indispensable de rappeler qu’il est une création de la science juridique allemande[1] du début du 19ème siècle avec des juristes tels que Robert von Mohl et Friedrich Julius Stahl dont les travaux développent l’opposition entre « Etat de droit » et « Etat de police ». Pour simplifier, toute prescription applicable aux citoyens nécessite le vote d’une loi par un Parlement et non la prise d’une décision par le souverain ou l’administration. Le champ de l’Etat de droit est limité aux décisions fixant « la condition juridique des citoyens » notamment dans le domaine de la liberté et de la propriété. Par contre, tout ce qui touche à l’organisation des pouvoirs publics, au fonctionnement des services administratifs, aux finances publiques…n’est pas soumis à l’ordre juridique délimité par l’Etat de droit.
Une seconde étape date de la fin du 19ème siècle et du début du 20ème avec notamment les travaux des juristes Jellinek et Kelsen. C’est à ce dernier que l’on doit la définition de l’Etat de droit comme « la structuration d’un ordre juridique, hiérarchique et pyramidal, dans lequel les normes s’emboitent s’articulent à l’intérieur d’un tout organique, stratifié par la Constitution »1. Dans cette approche, la hiérarchie des normes permet de limiter le pouvoir de l’Etat, y compris dans un régime monarchique avec une Constitution garantissant les droits individuels par la coexistence apaisée de l’Etat de droit et de l’Etat de police. L’Etat s’il doit être limité pour garantir les libertés individuelles est néanmoins la seule structure en capacité d’établir le droit indispensable à ces garanties.
La limite de cette conception historique de l’Etat de droit a été notamment posée par des juristes français[2] qui étaient en désaccord avec cette vision porteuse d’un Etat puissance dont il est difficile in fine de limiter le pouvoir.
Les travaux de Léon Duguit dans les années 1925-1930 sur le droit public montrèrent la difficulté de concilier Etat souverain et Etat de droit en ayant recours à un mélange de méthodologie sociologique et de positivisme[3]. En établissant la notion de service public comme étant au fondement de l’Etat et de la limitation du pouvoir de ce dernier, il a donné les éléments de langage permettant de savoir ce que recouvre le dytique « démocratie / Etat de droit ».
L’Etat de droit est une avancée indiscutable car il fonde la vie des sociétés sur la paix et la négociation juridique des droits des individus en reconnaissant notamment le droit à la sureté tout en faisant de l’Etat un gardien des libertés et non un oppresseur. Néanmoins cela ne tranche pas les difficultés qui se présentent à nous. Elles sont d’ailleurs listées dans la conclusion de l’article du dictionnaire Constitutionnel. L’avancée que constitue après la seconde guerre mondiale l’effondrement des totalitarismes ne règle pas à elle seule la question de l’Etat de droit. Encore faut-il s’accorder sur le périmètre de la séparation des pouvoirs et notamment savoir s’il est opportun de faire émerger un pouvoir judiciaire indépendant avec en filigrane un débat lourd de conséquence entre Etat de droit et Etat de justice, tout aussi âpre que celui qui s’est déroulé il y a deux siècles entre Etat de droit et Etat de police…
La résurgence d’empires encerclant l’Europe montre également que le concept d’Etat puissance est loin d’avoir disparu et qu’il serait vain de faire comme si cela n’existait pas en évitant encore le débat sur le périmètre de l’Etat de droit au regard de la réalité et de sa confrontation à un idéal. La recherche de ce dernier ne doit pas être abandonnée mais elle se doit d’être réaliste car l’avènement d’un Etat de droit universel ne doit pas conduire au désordre sociétal. La dernière phrase de l’ouvrage La Démocratie en Amérique résonne avec une particulière acuité en 2025 : « Les nations de nos jours ne sauraient faire que dans leur sein les conditions ne soient pas égales ; mais il dépend d’elles que l’égalité les conduise à la servitude ou à la liberté, aux lumières ou à la barbarie, à la prospérité ou aux misères ».
La démocratie apaisée consiste à partager lucidement l’idée universelle d’une aspiration à l’égalité dans un monde de plus en plus conflictuel et des individus de plus en plus égoïstes, ce qui justifie que le peuple souverain fixe des limites à des libertés et place des curseurs à l’égalité pour que la vie en société soit possible dans un tel monde. Pour l’instant, nous sommes loin du compte comme le montrent les travaux de Michel Villey car toujours dans l’incantation. Droit au travail, droit à la santé, droit au bonheur, droit à la culture sont bien sur louables et incontestables, mais comme l’explique avec clarté Michel Villey, « toutes ces formules sont indéterminées » … « Il est délicieux de se voir promettre l’infini ; mais après cela étonnez-vous que la promesse ne soit pas tenue ![4] » Quant au droit à la sécurité, peut-être celui qui est aujourd’hui le plus au cœur du débat sur l’Etat de droit, il est totalement vide de sens si des mesures ne viennent pas garantir et adapter les moyens de la police aux nouvelles formes de délinquance et réduire les droits des justiciables (en permettant par exemple des écoutes, en limitant l’usage de l’argent liquide etc…). Le professeur Villey rappelle ainsi avec malice la liste de tous les droits générant des incompatibilités avec d’autres…Le recours au droit européen ne règle pas la question car nous sommes également dans la proclamation d’idéaux dont les citoyens peuvent à juste titre tout à la fois se réjouir qu’ils existent et déplorer qu’ils constituent un horizon…[5]
Il suffit pour s’en convaincre de lire les argumentaires disponibles sur les sites des différentes institutions de l’Union tout comme les déclarations d’autorités constituées comme le Conseil constitutionnel [6].
Il est urgent d’arrêter de faire croire aux citoyens que la démocratie se délite et encore plus urgent de s’attacher à lui faire prendre conscience que cet effondrement concerne les mythes autour desquels nous l’avons fait vivre. L’enjeu des prochaines grandes échéances politiques sera de bien mesurer la différence entre maitriser la technique du pouvoir et donner un but au pouvoir pour le partager et le faire accepter.
[1] Dictionnaire constitutionnel ; article Etat de droit ; Les origines allemandes ; p 415 ; édition 1992 ;
[2] Notamment le constitutionaliste Marcel de la Bigne de Villeneuve qui dans son ouvrage majeur, Traité général de l’Etat ; paru en 1929 aux éditions Sirey, critique la démonstration des juristes allemands en pointant la faiblesse de leur tentative d’autolimitation des pouvoirs de l’Etat par la seule hiérarchie des normes. Le positivisme Allemand portait en lui les germes d’une justification de la dérive policière au nom de la protection de l’Etat qui doit bénéficier d’un droit privilégiant un ordre de contrainte plutôt qu’un ordre de contrat. Kelsen justifiera ainsi l’internement administratif des opposants politiques et des camps de concentration pendant la guerre des Boers en Afrique du Sud (1880-1881 et 1899-1902) et sa théorie servira à justifier ensuite les dérives du pouvoir totalitaire nazi.
[3] Léon Duguit (1859 – 1928) est l’un fondateurs du droit public administratif français avec Maurice Hauriou, Louis Rolland et Raymond Carré de Malberg. Duguit conteste la conception métaphysique de l’État qui prévaut avec le concept de souveraineté. Pour lui l’existence et la nécessité d’un droit, correspondent à la solidarité entre individus dont l’Etat est le garant. Sa critique de l’Etat est forte car il considère que sa forme est précaire tout en admettant que l’économie joue un rôle essentiel dans le développement de l’État. Il sera ainsi un ardent défenseur du service public, instrument de la solidarité. Il sera contesté par les partisans de la doctrine allemande mais aussi par les juristes français, partisans de la doctrine classique de l’Etat garant de l’ordre établi. Duguit a été l’élève de Durkheim à Bordeaux, mais il se démarquera de lui en réfutant l’existence d’une conscience collective au profit d’un agrégat de consciences individuelles et il est aussi un défenseur résolu du droit de propriété qui doit être garanti au nom d’une fonction sociale indiscutable exercée par les propriétaires. Léon Duguit en montrant les difficultés de conciliation entre souveraineté et état de droit garantissant les libertés a ouvert le débat, toujours d’actualité sur un Etat de droit à la française incluant un contrôle de la société sur l’Etat avec un droit public conçu comme une règle d’organisation des services publics et non comme un droit de commandement.
[4] Michel Villey (1914 – 1988) ; Le droit et les droits de l’homme ; 1ere édition 1983 ; 2eme édition 2014 ; PUF. Villey est l’un des plus importants philosophes du droit du siècle dernier. Il rejette toutes les formes d’utopies prônant un système « juste » qui ne peut exister qu’en se remettant entre les mains d’un ordre autoritaire (d’inspiration libérale ou socialiste) dont l’application ne peut in fine qu’être désastreuses pour les libertés individuelles.
Pour en savoir plus, le site de l’Institut Villey : https://institutvilley.com/?page_id=67
[5] L’article 2 du Traité de l’Union Européenne (TUE), énonce que l’UE est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d’égalité, de l’État de droit, ainsi que de respect des droits de l’homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités et que ces valeurs sont communes aux États membres dans une société caractérisée par le pluralisme, la non-discrimination, la tolérance, la justice, la solidarité et l’égalité entre les femmes et les hommes.
Quant à l’explication de l’État de droit, valeur fondatrice de l’UE, les textes européens proclament qu’il est essentiel au fonctionnement même de l’UE, y compris à l’application effective du droit de l’UE, au bon fonctionnement du marché intérieur, à l’existence d’un espace de liberté, de sécurité et de justice sans frontières intérieures, au maintien d’un environnement propice aux investissements, à l’assurance d’une bonne gestion financière des fonds de l’UE et à la confiance mutuelle. Il est affiché comme fondamental pour la coopération et le renforcement de la compétitivité au niveau mondial, la croissance économique et le bien-être social.
Voir notamment le rapport 2025 sur l’état de droit et son chapitre sur la situation de l’état de droit en France :
[6] Vœux du Conseil constitutionnel au Président de la République ; Lundi 08 janvier 2024 ; Discours de M. Laurent Fabius, Président du Conseil constitutionnel : « Sauf à prendre le risque d’exposer notre démocratie à de grands périls, ayons à l’esprit que, dans un régime démocratique avancé comme le nôtre, on peut toujours modifier l’état du droit mais que, pour ce faire, il faut toujours veiller à respecter l’État de droit, qui se définit par un ensemble de principes cardinaux comme la séparation des pouvoirs, le principe de légalité et l’indépendance des juges. Il y a bientôt cinquante ans que la jurisprudence du Conseil constitutionnel l’affirme en ces termes : c’est dans le respect de la Constitution que la loi exprime la volonté générale ».
