L’actualité de ce mois d’octobre 2025 a alimenté un débat brouillon dans lequel se retrouvent pêle-mêle des polémiques sur l’existence ou non d’un gouvernement des juges, sur des contestations de l’institution judiciaire, sur les conflits entre les pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire….
Le débat sur le pouvoir judiciaire n’est pas nouveau. Il a débuté dès – 460 avant Jésus Christ avec Thucydide suivi de Platon, puis Aristote qui théorise les dérives du pouvoir dans son ouvrage monument « Questions de Politique »[1] .
Qui souhaite disposer d’un panorama complet de la question à travers les siècles peut utilement se référer à l’histoire de la philosophie politique de Leo Strauss et Joseph Cropsey.[2]
Le débat actuel est plutôt consternant car trop souvent ramené à des invectives, des approximations et à l’emploi d’arguments s’apparentant plus à des effets de style qu’à des démonstrations étayées. Nous sommes loin des débats ayant eu cours au début du XX siècle entre les constitutionnalistes qui, tels Carré de Malberg défendaient l’existence d’un pouvoir judiciaire indépendant des pouvoirs législatifs et exécutifs[3] et ceux qui comme Léon Duguit contestaient l’autonomie de ce pouvoir[4] où encore des publications comme celle réalisée dans la revue Pouvoirs en 2012 sur le thème de la séparation des pouvoirs[5].
La qualification d’autorité judiciaire par le pouvoir constituant de 1958 n’est pas anodine. Si la Constitution de la Cinquième République consacre un titre entier à l’autorité judiciaire (Titre VIII) c’est certes pour marquer la volonté de reconnaître la spécificité du judiciaire et de lui conférer un statut supérieur à celui d’un simple service public en s’inscrivant dans les critères d’une démocratie républicaine[6]. Toutefois, le choix du terme « autorité » et non « pouvoir » révèle une prudence constante en France à l’égard des juges dont la tentation serait grande, en l’absence de garde fous, d’exercer un pouvoir d’interprétation des lois contraire à la volonté du peuple souverain. Dans cette conception, le judiciaire ne peut être que subordonné aux pouvoirs législatif et exécutif. Son autonomie réside dans le seul pouvoir de juger selon les textes votés par le Parlement et au sein d’une organisation judiciaire définie et garantie par les deux pouvoirs. Cela aboutit à une organisation équilibrée entre indépendance et dépendance, entre autorité et pouvoir. En ne concevant pas le judiciaire comme un pouvoir au sens strict, les constituants français ont exprimé la volonté de s’assurer que les deux pouvoirs issus du suffrage universel maitriseraient la politique pénale du pays. Dit autrement les juges du siège ont leur indépendance statutaire garantie et l’exécutif et le législatif disposent de la garantie que la politique pénale qu’ils ont élaboré disposera d’une courroie de transmission par les magistrats du parquet.
La question de l’indépendance des magistrats du Parquet n’est pas de même niveau. L’existence d’une hiérarchie du ministère public subordonnée au ministre de la justice en application de l’article 20 de la Constitution qui confie au gouvernement la détermination et la conduite de la politique de la Nation n’est pas un argument permettant de dire que l’autorité judiciaire ne pourrait exercer son rôle de « gardienne de la liberté individuelle » consacré par l’article 66 de la Constitution[7]. Cette disposition est garante du principe fondamental établissant que nul ne peut être arbitrairement détenu, et que seul le juge judiciaire peut garantir la protection de la liberté individuelle contre toute privation de liberté.
Ce point a fait l’objet d’un intéressant échange en janvier 2019 à la suite de la crise des gilets jaunes entre un député (non inscrit) et la ministre de la justice. Le député s’était appuyé sur une déclaration du Président de la République demandant l’application d’une justice sévère en réaction aux nombreux et violents débordements constatés dans les manifestations organisées par ce mouvement. Pour le représentant de la Nation, cette demande était la preuve du peu de cas fait à l’indépendance de la justice et il posait la question de l’élection des juges qui pourrait être l’affirmation d’un véritable pouvoir judiciaire à l’instar des deux autres. Dans sa réponse la ministre a rappelé la décision du Conseil constitutionnel du 8 décembre 2017 confirmant notamment que les instructions de politique pénale générale délivrées par l’exécutif ne remettent pas en cause l’indépendance des juges, y compris ceux relevant du Parquet qui disposent seuls du pouvoir de déclencher l’opportunité des poursuites et dont la liberté de parole à l’audience est totalement libre[8].
Un tel échange n’épuise pas le sujet. Le débat sur la nécessité d’accorder aux parquetiers une indépendance comparable à celle des juges du siège est loin d’être clos car il constitue l’une des portes d’entrée vers l’affirmation d’un pouvoir judiciaire à l’occasion d’une révision constitutionnelle ou d’un changement de Constitution que pourraient porter les partis politiques populistes. L’un d’entre eux souhaite l’avènement d’une démocratie radicale et plurielle trouvant intérêt à installer une hégémonie dont le pouvoir judiciaire serait un instrument privilégié et l’autre milite pour une remise en cause des pouvoirs exercés par le juge judiciaire en restreignant son pouvoir d’appréciation.
Dans les deux cas, ce serait la fin de l’équilibre qu’a su installer le constituant de 1958. Est-il besoin de rappeler que ce débat est celui des tensions, pour ne pas dire plus, entre légitimité démocratique et indépendance judiciaire. La France a expérimenté sans succès l’élection des magistrats. L’expérience débute avec la Constitution du 24 juin 1793 qui incorpore les dispositions de la loi des 16 et 24 août 1790 sur l’organisation judiciaire. [9] Le système sera abandonné en 1802 après avoir fait la preuve de son inadaptation et de sa dangerosité. La seule élection des juges conforme à la loi aura lieu en fin d’année 1790 et les constituants s’accommoderont de manipulations électorales, d’épuration et de nominations directes permettant la période de la Terreur (juin 1793 à juillet 1794). Le pouvoir judiciaire expression de la souveraineté populaire ne pouvait qu’entrer en conflit avec les deux autres pouvoirs qui s’attachèrent à le dévoyer. La centralisation napoléonienne mettra fin à cette organisation chaotique en 1802.
L’élection des juges ressurgira de manière éphémère (72 jours) avec la Commune de Paris par un décret du 13 janvier 1871. Il faudra attendre l’instauration de la Troisième République en 1875, pour que la Chambre des députés vote le 10 juin 1882, par 275 voix contre 208, le rétablissement de l’élection des juges au suffrage universel. Cette mesure avait constitué une revendication constante de l’opposition républicaine sous la Restauration mais elle ne résistera pas au besoin de conforter la Troisième République par le vote de la loi du 30 août 1883 réorganisant les tribunaux et surtout supprimant plusieurs centaines d’emplois dans l’organisation judiciaire pour permettre l’épuration des magistrats connus pour leurs opinions « réactionnaires et cléricales ». Cette période durera une dizaine d’années pour aboutir à l’instauration d’un recrutement par concours en 1906[10].
La période actuelle qui se caractérise malheureusement par la faiblesse des pouvoirs exécutif et législatif est propice à la réactivation du débat sur le pouvoir judiciaire, mais comme je l’ai souligné plus haut, ce débat risque fortement de se focaliser sur l’écume et non sur le fond.
Annoncer plus de démocratie dans l’organisation judiciaire est louable et défendable mais cela ne doit pas masquer l’enjeu principal qui serait de créer un pouvoir. Il faut rappeler avec force qu’un pouvoir au sens constitutionnel est caractérisé par le fait d’être un organe indépendant, doté d’une mission spécifique dans laquelle ne peuvent intervenir les autres pouvoirs.[11] L’existence d’un pouvoir judiciaire viendrait battre en brèche les deux autres pouvoirs car une inéluctable dérive surviendrait avec la tentation qu’aurait le pouvoir judiciaire de créer le droit, engendrant ainsi des tensions intolérables avec le législatif et l’exécutif. Pire encore, comment concilier cela avec une démocratie républicaine apaisée qui n’a de sens que si le fondement de l’état de droit qui la soutient repose sur des règles préexistantes prises par le peuple ou par ses représentants ?
Pour surmonter la difficulté il faudrait admettre que le pouvoir judiciaire soit second par rapport aux autres, mais étant second, donc subordonné, demeure-t-il un pouvoir ? La sagesse des Constituants de 1958 a été d’employer le terme le plus approprié « d’autorité judiciaire » qui est compatible avec le principe de réalité de juges exerçant du pouvoir sans être un pouvoir au sens constitutionnel.
Le seul débat qui vaille est celui qui porte sur la pratique judiciaire qui a élargi avec l’aval des pouvoirs législatifs et exécutifs son périmètre par la transformation du Conseil Constitutionnel en juridiction pouvant décider désormais a posteriori du vote d’une loi si elle est ou non contraire à la Constitution.[12] La seconde évolution est plus insidieuse car il s’agit de l’incursion du judiciaire dans le contrôle les gouvernants en profitant du déclin des deux pouvoirs qui apparaissent aux yeux des citoyens en décalage avec la réalité d’un monde ouvert irrigué par des réseaux d’information supra nationaux et s’accommodant d’un individualisme parfois forcené. Dans un tel monde, la justice apparait comme le moyen susceptible de corriger l’inadaptation du législatif et de l’exécutif par la sanction. Les travaux du sociologue italien Alessandro Pizzorno sur le fondement de la démocratie sont particulièrement éclairants en ce qu’ils révèlent les quatre grandes tendances auxquelles sont confrontées les démocraties traditionnelles : (1) La tentation de plus en plus forte d’orienter les décisions politiques visant à éviter, limiter ou détourner la vérification populaire et à la remplacer par une vérification institutionnelle ou horizontale. (2). L’accroissement des difficultés techniques rendant très difficile à la population générale de comprendre la nature et les conséquences des décisions politiques. (3.) La tendance des électeurs à pousser les décideurs politiques à intervenir sur des problèmes de court terme. (4) La forte augmentation de l’abstention électorale, de l’adhésion aux partis politiques et aux syndicats et plus généralement de la perte d’intérêt pour la culture politique avec pour corollaire un effondrement de la confiance envers la classe politique[13].
L’enjeu de notre démocratie républicaine est de retrouver rapidement les voies pour parvenir à un équilibre entre les pouvoirs législatif, exécutif et l’autorité judiciaire en phase avec le monde tel qu’il est. Le judiciaire aura quant à lui la difficile charge de pondérer son action de manière raisonnée. Cela ne signifie pas lui dénier le droit d’interpréter la loi, donc quelque part de créer du droit mais de bien définir et défendre la frontière le séparant des pouvoirs législatif et exécutif qui maitrisent en dernier ressort la production du droit.
Ne pas honorer à ce rendez-vous signerait la fin de la démocratie. Nous avons malheureusement sous les yeux le déroulé d’un scénario montrant en temps réel le délitement d’une démocratie, l’américaine, avec un pouvoir exécutif se comportant comme s’il n’était plus contrôlé et ce, avec l’assentiment plus ou moins fort des deux autres pouvoirs. Cette situation est la démonstration qu’il n’y a rien de pire quand les représentants d’un pouvoir s’estiment plus en devoir de l’exercer qu’en droit de le faire. Selon le pouvoir en cause cela conduit toujours à la dictature et peu importe qu’elle soit exercée par l’exécutif, le législatif ou le judiciaire.
Pour en savoir plus: Deux publications sur le thème de l’article :
Le statut constitutionnel de l’Autorité judiciaire ; Intervention du vice-président du Conseil d’Etat, Renaud Denoix de saint Marc à l’occasion du séminaire « Administration de la justice » à l’école nationale de la magistrature les 12 et 13 mai 2009. https://www.conseil-constitutionnel.fr/les-membres/le-statut-constitutionnel-de-l-autorite-judiciaire
Quelques mots sur la justice ; communication du 8 janvier 2024 de François Sureau, ancien Conseiller d’Etat, avocat et membre de l’Académie française. https://academiesciencesmoralesetpolitiques.fr/2024/01/08/communication-de-francois-sureau-sur-le-theme-quelques-mots-sur-la-justice
Extrait de la fin de sa communication : Mais c’est parce que nous restons malgré tout l’un des derniers Etats civilisés de la planète que nous avons, me semble-t-il, le devoir de transmettre ce que nous avons reçu. Je vois bien les forces qui s’y opposent : l’idéal du citoyen, qui semble disparaître avec la société politique elle-même, remplacé par ces individus ou ces groupes qui se croient fondés à faire passer la nation au tourniquet des droits de créance : l’indulgence pour moi, les bagnes et les supplices pour les autres. Et avec l’idée du citoyen cette idée qui lui est connexe que toute forme d’intimidation, personnelle ou publique, est inacceptable. On y objectera la gravité des atteintes portées à l’ordre social, fraude, pédophilie, harcèlement ou terrorisme. A chaque fois que l’une de ces atteintes paraît avérée, le premier mouvement est d’abolir la garantie des droits, présomption d’innocence comprise, comme si notre système n’avait vocation qu’à éviter qu’un innocent avéré soit, comme on dit, traduit en justice ; alors qu’il vise surtout à ce que l’Etat ou l’opinion ne puissent faire peser sur personne la présomption d’être coupable, ce qui est très différent….Non pas que l’Etat soit devenu faible face aux forces de dislocation qui semblent nous menacer. Jamais les facilités d’intrusion qui lui ont été consenties n’ont été aussi grandes, surveillance, dévoiement de la garde à vue, et j’en passe. Toutes les occasions lui sont bonnes, de l’attentat aux jeux olympiques en passant par le virus. Ce qui inquiète d’abord, c’est précisément la conjonction de ces pouvoirs et des réquisitions impératives de la société. C’est le parquet ou les juges motivés par les passions du temps, mises en mouvement par les intérêts personnels et communautaires, et y trouvant l’occasion de regagner un crédit perdu. A ces évolutions concourent les effets de notre crise morale, de notre crise de l’action publique, nos doutes, notre perte de foi dans la grandeur de ce que nos prédécesseurs avaient, au prix de quelles batailles, de quels sacrifices, voulu créer. Et peut-être, pour finir, l’évaporation de cette idée du salut collectif dans l’histoire qui nous avait longtemps guidés, religion, sciences ou Lumières aidant.
[1] Aristote ; Questions de politique ou « Politique » ; ouvrage structuré en 8 livres sur lequel Aristote a travaillé quasiment toute sa vie. Il y analyse notamment l’organisation de la cité, dresse le portrait de l’Etat idéal et liste les mesures possibles pour remédier aux dysfonctionnements des régimes politiques. Flammarion, Paris, 2015.
[2] Leo Strauss et Joseph Cropsey ; Histoire de la philosophie politique ; 1ere édition 1994 ; réédité en 1999 par les PUF dans la collection Quadrige. Cet ouvrage de deux éminents professeurs de science et philosophie politique de l’université de Chicago est certainement l’introduction la plus pertinente aux philosophes les plus significatifs de la tradition occidentale depuis l’Antiquité grecque jusqu’au XXe siècle.
[3] Raymond Carré de Malberg ; Contribution à la théorie générale de l’Etat ; in tome 1 chapitre 3, la fonction juridictionnelle ; 1920 ; réédition Editions Dalloz ; 2003. Carré de Malberg (1861 – 1935) est l’un des plus éminents constitutionnaliste français et fondateur du droit public administratif français avec Maurice Hauriou, Louis Rolland et Léon Duguit. le droit doit impérativement être séparé de la morale mais également du droit naturel et de la politique. Il est classé dans le courant dit positiviste » défendant la position selon laquelle le droit émane du seul État, qui dispose de la souveraineté absolue mais choisit de s’auto-limiter par l’existence d’une Constitution.
[4] Léon Duguit ; La séparation des pouvoirs et l’Assemblée nationale de 1789 ; Revue d’économie politique, tome VII, février, avril et juin 1893, p. 99-132, 336-372, 567-515. Duguit (1859 -1928) s’inscrit également dans le courant positiviste mais il défend une position originale en expliquant le fondement et à la limite de l’Etat par l’établissement de la notion de service public qui fonde l’État et sa limite. Duguit conteste les conceptions métaphysiques de l’État telles que la souveraineté ou la notion de personne morale et préfère décrire les solidarités comme ciment de l’Etat.
[5] POUVOIRS ; N°143 ; La séparation des pouvoirs ; 2012. Intégralité du dossier : https://revue-pouvoirs.fr/wp-content/uploads/pdfs_articles/Pouvoirs143seppouv.pdf
[6] Travaux de la Commission européenne pour la démocratie par le droit, dite « commission de Venise » Leur lecture est instructive car elle liste les critères de l’état de droit adoptés par cette commission lors des travaux de sa 106e session plénière en mars 2016. Parmi ces critères figure l’existence d’un ordre judiciaire en tant que branche indépendante du pouvoir étatique, « conformément aux principes de la séparation des pouvoirs et de l’état de droit ». La pertinence de la notion de séparation des pouvoirs s’agissant de la nomination des juges et de la sélection des juges est tout à fait compatible avec l’implication des pouvoirs exécutif et législatif dans leur processus de nomination, pourvu que les juges soient libres de toute influence et de toute pression. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme s’assure uniquement que pour les pays de l’UE, l’organisation du système judiciaire ne relève pas du seul pouvoir exécutif et que relève du domaine de la loi la base légale de l’existence des juridictions et la composition des formations du siège dans chaque affaire. https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2016)007-f
[7] L’article 66 de la Constitution permet de distinguer les rôles entre les fonctions législatives, exécutives et judiciaires. Il rappelle que la justice judiciaire incarne la garantie ultime face à l’arbitraire, alors même que le système judiciaire français attribue à la juridiction administrative un rôle de protection des libertés publiques dans les conflits entre libertés et ordre public. Ce point n’est pas anecdotique car il consacre un équilibre subtil et très important permettant notamment à l’exécutif de réagir très rapidement à des situations de catastrophes ou de crises majeures en limitant autant que faire se peut l’inaction de l’administration qui aboutirait à créer des situations mettant en danger les populations.
[8] Pour en savoir plus sur l’explication de la conciliation équilibrée entre le principe d’indépendance de l’autorité judiciaire et les prérogatives que le Gouvernement tient de l’article 20 :
Texte de la question écrite du 8 janvier 2019 et sa réponse : https://questions.assemblee-nationale.fr/q15/15-528QOSD.htm
Décision du Conseil Constitutionnel du 8 décembre 2017 sur saisine par question prioritaire de constitutionnalité demandée par le syndicat Union syndicale des magistrats : https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2017/2017680QPC.htm
L’élection des juges, Essai de bilan historique français et contemporain ; Jacques KRYNEN (dir) Université de Toulouse I ;1998. https://institutrobertbadinter.fr/fr/publications/lelection-des-juges-essai-de-bilan-historique-francais-et-contemporain-note-de-synthese/
[9] L’article 3 de la loi instaure une élection des juges pour six ans avec possibilité de réélection (art. 4). Ils sont assistés de suppléants (art. 5). Ils sont nommés par lettres patentes du roi (art. 6) et ce dernier dispose du pouvoir de nommer à vie les « commissaires du roi » pour assurer le ministère public. (art 8).
[10] Décret du 18 août 1906 dit décret « Sarrien » du nom du Président du conseil Ferdinand Sarrien qui cumulait sa fonction avec celle de ministre de la justice. Ce gouvernement sera en place du 14 mars au 20 octobre 1906, Ferdinand Sarrien dut démissionner pour des raisons de santé et Georges Clemenceau lui succèdera.
[11] Décision du Conseil Constitutionnel n° 80-119 DC du 22 juillet 1980 à propos de la loi portant validation d’actes administratifs rappelle en creux ce principe.
https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1980/80119DC.htm
[12] Voir les articles 141 et 142 traitant de la doctrine constitutionnelle française.
[13] Alessandro Pizzorno (1929 – 2014) est l’un trois premiers titulaires en Italie d’une chaire universitaire en sociologie. Il est également philosophe et a enseigné dans les universités d’Ancône, Oxford, Milan, Harvard et auprès de l’Institut universitaire européen de Florence. Voir notamment son ouvrage : Le pouvoir des juges – État démocratique et contrôle de la vertu ; Editions Laterza, 1998.
